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信托中原状分配的法律风险及防范

当事人在信托文件中约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的,为通道业务[1],又称之为被动管理型信托。信托终止时,以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人,或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置是其主要特征之一[2]。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十二条[3]也对信托财产可以依照信托合同约定的维持信托终止时财产原状方式进行分配作出了规定。原状分配一般是指:受托管理人以受托财产的现状向委托人或信托受益人进行返还。

一、从一则案例引发的思考

A证券公司作为委托人通过B信托公司设立资产管理计划向C公司提供贷款,在C公司无法偿还本息时,B宣布贷款提前到期,并以原状分配的方式将信托财产向A证券公司返还。遂A证券公司先以催款函的方式向C公司要求其还款,后以金融借款合同纠纷为由起诉C公司主张权利。在庭审中出现的争议焦点引发了以下的思考:

(一)关于信托业保障基金(以下简称“信保基金”)金额的争议

根据《信托业保障基金管理办法》第十四条[4]与第二十五条[5]的规定,作为融资性资金信托的融资者C公司按资金信托新发行金额的1%认购信保基金,信托公司在每个信托产品清算时向其认购者支付本金及收益。 

诉讼中此时的案外人B信托公司根据其与C公司签订的《信托业保障基金认购合同》关于“C公司同意B信托公司将收到的保障基金公司返还的C公司全部认购的本金及收益用于冲抵信托项下C公司对B信托公司欠付的任何款项”约定,对信保基金进行了扣划,由于这部分财产不属于原状分配信托财产的范围,因此A证券公司无法直接在诉讼中向C公司主张,只得等待在B信托公司清算完成后取得该部分财产,这极易导致双方对于信保基金冲抵的具体金额产生分歧,虽然信保基金占信托资金的比例不高,但在动辄几亿、十几亿的资金信托中其绝对金额不容小觑,有的案件因此要等待信托公司清算完毕向委托人发放时才能最终确定该部分金额。

在实践中因原状分配引发的有关于信保基金金额认定的常见问题还包括:信保基金本金及收益用于抵扣贷款合同项下本金、利息的顺序以及抵扣时间[6];返还保障基金的条件是否成就及能否抵扣[7];保障基金本息扣减律师费、担保费的适用[8];信托保障金的还款义务应另案解决[9]等,存在着不同法院对于以上问题的裁判观点并不完全统一,一定程度上导致当事人通过二审予以救济的情形。

(二)信托端与贷款端关于偿还金额的争议

B信托公司作为信托端计算的本息金额与作为委托人的A证券公司贷款端的口径并不相同,特别是在多层通道的情况下更为复杂。在本案中就出现了作为债务人的C公司偿还同一笔钱,但对于B信托公司与A证券公司而言则是不同的金额。主要是由于信托公司在信托端会预先扣除或有的部分管理费以及因信托产生的律师费、保全费。加之信托公司单方面发出通知函以及债务人接收这段“时间差”中发生还款时具体数额也常引发分歧。

(三)信托公司未参与诉讼导致不便于查清本案事实

在实践中,债务人往往始终与信托公司联系,相应的证据保留在二者之间,尤其是就涉案的具体金额以及利息计算的基数与方式存在争议,影响庭审的进行以及最终的裁判。在此情形下,法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定,追加信托公司为本案的第三人参加诉讼,但实践中法院出于种种考虑以及信托公司的诉求,极少追加信托公司作为第三人参与诉讼,造成庭审中耗费大量时间用于查明该问题或者无法完全查明。

二、原状分配的法律风险及防范

委托人往往在纠纷发生后才匆忙通过受托人的原状分配方式介入受托人与相对人的交易中,具有很大的被动性,其能否在原状分配后实现自身的权利主张主要依赖于信托公司是否及时、合理地采取原状分配,是委托人在日后维权中处于有利地位的关键。

(一)受托人需及时进行原状分配

信托公司作为受托人,在相对人已无法正常履约情形下,出于信托法律关系中受托人忠诚履职的要求,应及时按照《信托公司管理办法》第二十五条[10]及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条[11]的规定尽到信息披露的义务将该客观情况报告给委托人,并恪尽职守,审慎、有效地依照委托人的指示或者自行决定采取包括自行起诉、保全、办理强制执行公证或是原状分配等必要的管理措施。

若因为委托资产出现风险,而受托人未及时采取风险提示等相关减损措施,贸然运用原状分配退出交易,其实质上违反了《信托法》第二十五条[12]以及资管行业“受人之托,代人理财”的业务本质,与勤勉尽职、维护委托人的合法权益的原则性要求相违背。即便存在一定的合同依据,根据当前的司法判例及行政罚例,“通道有风险、通道不免责”仍然是资管业务的应有之义。受托人在明知或应知原状分配后委托人利益将严重受损时仍然在该等情况下进行原状分配必将导致委托人主张权利获得支持的可能性大幅度降低甚至使整个交易陷入无序的状态。

(二)受托人需合理进行原状分配

在现有的信托合同中,受托人为实现自我保护,往往约定“受托人应以发送《信托财产原状分配通知书》的形式,将信托财产原状分配。受托人发送《信托财产原状分配通知书》后即视为信托财产已分配完毕,信托财产需办理过户登记手续的,由受托人应予以协助。”

受托人应严格按《集合资金信托计划管理办法》第三十二条[13]规定除向委托人发送关于信托财产原状分配的书面通知之外,还应及时采取有效行动促使信托财产的交付或登记的完成以及相关资料的交接。信托财产的原状分配,以完成信托财产向委托人的转移为核心,以使得委托人取得信托财产并可以主张与信托财产有关的权利。[14]下面以常见的受托人原状分配债权时相应从权利的变更登记为例阐述受托人需保证其原状分配的履行符合委托人利益的最大化。

民法典(草案)第五百四十七条[15]吸收了现有司法实践的观点即: 债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利无论该从权利是否履行转移登记手续和占有。在不转移从权利的前提下,委托人仍能行使相应的担保物权。但实践中,由于部分行政机关对此认识不统一,委托人为了行权的便利,往往会选择对于通过原状分配取得的债权相关的担保物权进行变更登记,这也引发了相关问题。

某些部门规章对于以部分特定财产为客体的担保物权的主体作出了限制,如根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定[16]办理在建工程抵押登记中,抵押权人只能是贷款银行。虽然最高人民法院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》([2012]行他字第8号) [17]中明确了“并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”但直至今日在某些不动产登记部门仍无法为贷款银行之外的第三人办理抵押登记。

此时,受托人不应以原状分配后其已退出交易为由不履行其配合委托人行使担保权利的信义义务,而是应基于《信托法》第五十五条[18]对于信托财产负有善良保管的忠实义务,并应按照委托人的指示配合其参与诉讼、申报权利等。并在委托人符合法定股东资质要求或主管部门的审批时及时采取合理措施完成信托财产及相关权利的转移。

(三)受托人在原状分配中履行信义义务

实践中受托人为排除或转移自身风险,加重委托人责任,其所提供的标准化合同往往约定其所承担的财产的分配与交付往往仅限于履行一纸现状分配的通知,这样的现状分配条款远远不能满足实践的需要。受托人虽然可以通过约定对信义义务做出适当的裁剪,但是无法完全排除,其不能改变受托人的信义义务本质上是一种法定义务的事实。在信托合同中仅约定受托人提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的通道业务中,并不意味着受托人对委托人就不存在信义义务,受托人仍应履行合同约定以及法定的受托义务。[19]   在笔者检索到的案例中也充分体现了以上的观点即“ 受托人应当履行信托合同约定义务基础上为受益人的最大利益处理信托事务,违反受托人义务的行为包括但不限于违反信托合同明确约定义务的行为,根据对XX信托公司各项争议信托义务履行的认定,XX信托公司违反受托人义务的行为主要分为两大类,一类为不对应具体的信托财产操作的违反受托人义务行为,如风险提示义务、信息披露义务;另一类为对应具体信托财产操作的违反合同明确约定的受托人义务行为,如通知义务、清算分配义务。[20]”

《信托法》第五十五条对信托终止后信托财产转移给权利归属人之前信托视为存续作出了规定,是以法律拟制的方式使原已消灭的信托关系视为存续,为法定信托。本条目的是,在对原信托的剩余财产进行分配完毕之前,受托人的的忠实义务和善管注意义务等并不随原信托的终止而消灭。为了保护委托人的利益,不能简单适用合同法的规定进行原状返还和损害赔偿,应引入和英美法类似的返还信托原理,使受托人为委托人的利益持有和返还财产。[21]既然信托的延续所产生的“法定信托”是原信托关系的延伸,受托人的权限与职责,也应当等同于原信托之范围。在该信托财产转移给权利归属人的过程中,应当理解为受托人仍然对信托财产有着管领控制(尤其是在于非资金信托中股权、担保物权无法返还时尤为明显),而存续的信托依然要求受托人具有主动的善管注意义务。[22]此等履行受托职责的具体内容和程度同样遵循作为信托法项下法定义务的一般规则,其信义义务程度并没有降低。

因此,以谨慎投资人为标准的信义义务应贯穿整个受托人义务特别是原状分配的履行过程中,更好地约束其在信托清算中的清理、分配信托财产以及编制清算报告书的履职。

(四)委托人行使返还原状及赔偿损失请求权与解任权

根据《信托法》第二十二条[23]、第二十三条[24]及第三十六条[25],在受托人严重违反合同约定以及信义义务时,委托人得行使返还原状及赔偿损失请求权与解任权。

1、行使返还原状及赔偿损失请求权

正如上文所述,受托人应当在信托存续中履行诚实、信用、谨慎、有效的管理义务,如委托人有证据证明受托人因违背管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产受到损失(包括积极的财产减少和消极的债务增加),以致使受益人对信托财产的权益受到损害的,可请求恢复信托财产的原状或者赔偿损失(包括直接损失和间接损失)[26]。在笔者检索到的裁判文书中一般将此表述为“XX信托公司违反《资金信托合同》的约定,对款项的发放、款项的监管、款项的回收等未尽到合理、谨慎的义务,依约应向委托人承担违约责任,委托人有权要求XX信托公司恢复信托财产的原状或予以赔偿。[27]”

2、行使解任权

若受托人同时存在违反信托目的处分信托财产或管理运用、处分信托财产有重大过失(轻微过失导致的信托违反行为不构成其被解任的事由),委托人即可行使解任受托人的权利。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条“关于信托公司设立信托计划中委托人为惟一受益人”的规定,此类信托须为自益信托,而按照《信托法》 五十条[28],允许委托人享有随时解除信托的权利,不必征得受托人的同意,而且不需要有任何理由。

在实践中信托公司起草的合同中一般均约定,在信托计划存续期间,未经受托人书面同意,委托人不得要求撤回认购资金、变更、撤销或解除信托合同。因为解任权并不是委托人固有的、法定的权利,也即,除非委托人在信托文件中保留了这种权利,委托人不得直接行使,此时须请求人民法院以受托人违背职责等为由解任受托人。[29]

3、举证责任分配

由于委托人相较于受托人信息不对称,有关于投资项目的资料根本无法及时、完整获取。证明受托人存在怠于履行相关义务的行为时存在很大困难。在笔者搜索到的相关裁判文书中多表述为“XX并未提供充分证据证明符合合同解除条件的情况下,一审法院认定XX主张XX信托公司怠于履行受托人义务缺乏相应的事实依据属于认定事实正确,并不属于举证责任分配错误”[30],除非存在受托人完全变更委托资金的用途且已无法实现合同之目的时方支持委托人要求解除合同并返还委托资金(未支持损害赔偿)的诉讼请求[31],足见委托人面对受托人时主张权利的无奈。九民会纪要第94条[32]有关受托人举证责任转移的规定赋予了受托人证明其履行有效管理义务的责任,很大程度上扭转委托人在诉讼中的不利地位。

 

三、结语

原状分配实际上是在分配环节对于通道结构的还原,将其简化为最本质的资金融出方和资金融入方的类借贷法律关系,使得资金融出方自行进行风险处置,通道方退出金融交易。在原状分配中涉及作为投资人的信托委托人(常见的为单一或集合资产管理计划)、作为信托受托人的信托公司、信托受益人、交易相对人及保证人这些实际参与通道业务的当事人利益。在适用原状分配时要以受托人的信义义务为中心,在信托文件的基础上以信托公司为代表的商事信托受托人积极的勤勉作为义务为核心,尽量细化原状分配中受托人应当履行的具体职责及损失承担等事项,方能化解相应风险,实现信托目的及当事人利益的最大化。

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